Contrato público. Pagar por bache
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Contrato público. Pagar por bache

375345 • 14/03/2019

En el contrato público se habla de remediar los pozos de las calles, pero a algunas empresas no le salen las cuentas.

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En este caso de contrato público, la empresa intentó impugnar la decisión de un árbitro que falló a favor la administración, al determinar la empresa tenía derecho a reclamar un pago adicional por remediar un número excesivo de baches más allá de la cantidad de pozos de las calles, que había incluido como parte de su contrato público para esta tarea.

Se trataba de un contrato público de mantenimiento de calles a tanto alzado por un plazo de cinco años, que la empresa adjudicataria cumplió.

Como parte de sus obligaciones, la empresa estaba obligada por contrato público, a remediar los defectos de las calles, o sea arreglar los baches o pozos que habían aparecido por el mal estado de las calles.

Resultó que el número real de baches que debían remediarse superaba el número que la empresa había previsto y valorado originalmente . Ahora buscaba un pago extra por estos baches adicionales, a través de la maquinaria de compensación que constaba en el contrato público.

Las disposiciones de compensación tenían un enfoque adoptado por un tribunal para la interpretación de tales cláusulas. Estas cláusulas tienen como objetivo hacer frente a los riesgos a medida que surgen. Vistas como una herramienta de gestión de proyectos, están diseñadas para identificar los riesgos tempranamente y gestionarlos a medida que el proyecto avanza.

La controversia se centraba en la reclamación de la empresa por el pago adicional con arreglo a las del contrato público, en virtud de la cual solicitaba una reparación por los baches adicionales que, a su juicio, constituían defectos.

La administración no estuvo de acuerdo, las cláusulas contienen puntos relevantes que establecen que el proveedor, o sea la empresa, encuentra un defecto en la condición física de la red de área que un contratista o consultor experimentado habría juzgado en la fecha del contrato público, que tiene una probabilidad tan pequeña de estar presente,  que habría sido irrazonable para él haberlo permitido.

El juez concluyó en una interpretación ordinaria de las cláusulas que el argumento del número excesivo de baches presentado por la empresa no entraba dentro de los términos de las cláusulas.

En una interpretación comercial, el juez determinó que las partes asumen un riesgo al aceptar un contrato público de suma global, de modo que si el número real de baches fuera inferior al previsto, la empresa obtendría una ganancia.

Siguiendo el razonamiento de la empresa, si se le permitiera reclamar una compensación por los baches adicionales, se encontraría en una situación en la que todos saldrían ganando. El riesgo en el contrato público a tanto alzado, consiste en fijar el precio de ese riesgo y asumirlo, en caso de que los precios resulten inadecuados.

Como señaló el juez, las partes asumen colectivamente el riesgo de que los defectos a tratar sean más o menos numerosos y en términos de gastos de lo que las sumas globales del contrato pueden permitir.

No hay nada comercialmente injusto o inusual en que las partes asuman este tipo de riesgo.

Si bien de este caso no surge ninguna ley nueva, sirve como un recordatorio útil de los riesgos comerciales que las partes asumen al adoptar un contrato público de suma global, a diferencia del contrato público de nueva medición.

Esto nos recuerda que ese contrato público está diseñado para identificar y abordar los riesgos antes de que se conviertan en problemas insuperables que requieran una resolución formal de disputas.

Si bien los críticos de esta forma de contrato público, se apresuran a señalar sus deficiencias en términos de sutilezas jurídicas y de lenguaje, la característica esencial  como herramienta de gestión de riesgos es clara para aquellos proyectos dotados de recursos y conocimientos técnicos suficientes para comprenderlos y gestionarlos con eficacia.

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